Quiero vender mi vivienda pero mi ex no quiere, ¿qué puedo hacer?

El divorcio trae aparejada la necesidad de tomar decisiones respecto de los bienes en común, entre éstos la vivienda. La ley y la jurisprudencia ofrecen distintas soluciones contemplando a su vez las necesidades de las partes, por ejemplo, si existen hijos menores de edad, su custodia, o desvalimiento en que queda una de las partes tras el divorcio.

Además, se debe tener en cuenta el régimen matrimonial. Si uno de los ex cónyuges quiere vender la propiedad y el otro no, se deben analizar los motivos y alternativas a fin de llegar a una solución consensuada o recurrir a la vía judicial.

Alternativas de disposición de la vivienda en caso de divorcio

Para encontrar las diferentes alternativas es necesario analizar cada caso en particular. En general, las alternativas más usuales son la venta a un tercero, o la posesión de la vivienda para uno de los ex cónyuges.

Sin embargo, hay que considerar que, ante la falta de acuerdo de los ex cónyuges, siempre será el juez quien decida el destino de la vivienda familiar. Esto según lo establecido por:

  • Código Civil: artículo 91 y siguientes.
  • Ley de Enjuiciamiento Civil: artículo 774.1, y artículo 806 y siguientes.

Con todo ello, los dos elementos centrales a tener en cuenta son:

El régimen matrimonial

Si el matrimonio se realizó en régimen de gananciales, ambos miembros de la pareja comparten la propiedad en partes iguales. En este caso se debe disolver el régimen y repartir las propiedades.

Si no existe acuerdo entre las partes se inicia un proceso judicial que finaliza con la subasta del inmueble. Cuando fue realizado en el régimen de separación de bienes, los patrimonios están diferenciados.

Puede ocurrir que la vivienda familiar sea privativa de uno de los cónyuges, o que exista una situación de copropiedad o proindiviso. Si no hay acuerdo, en el proceso judicial se resolverá la división de la cosa común y la venta en subasta pública. Un tercer caso es la pareja de hecho, que tiene un régimen similar al del matrimonio con separación de bienes.

Existencia o no de hijos menores

El divorcio de un matrimonio con hijos menores siempre se resuelve en forma judicial, ya que para optar por el divorcio notarial es necesario que no haya hijos menores no emancipados.

Pueden darse dos situaciones: que la custodia sea exclusiva o compartida. En cualquier caso, se prioriza la protección jurídica del menor, por lo tanto, el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge que ostenta la guarda y custodia exclusiva, o al que tenga más dificultad para acceder a una vivienda en el caso de la custodia compartida. En el primer supuesto, el uso de la vivienda se mantiene mientras los hijos sean menores de edad. Si se da la custodia compartida, se debe establecer un límite temporal.

Disposición de la vivienda según el régimen matrimonial

Como hemos visto, las dos formas de disposición más habituales son la venta a un tercero o la asignación del uso de la vivienda a uno de los ex cónyuges.

La forma en que se materializan estas posibilidades dependen del régimen matrimonial.

Régimen de gananciales

En este régimen, las partes comparten la propiedad de todos los bienes en partes iguales.

En caso de divorcio y al no existir acuerdo, que es el caso planteado cuando uno de los ex cónyuges quiere vender la propiedad y el otro no, es necesario iniciar un proceso judicial para liquidar la sociedad de gananciales. A partir de esta liquidación, el juez determina la venta en subasta pública.

Régimen de separación de bienes

En el régimen de separación de bienes, los patrimonios están bien diferenciados, y los bienes en común se administran en forma de copropiedad o proindiviso.

Sin embargo, se debe tener en cuenta que algunos bienes pueden ser en parte proindiviso, y en parte gananciales.

Respecto de los bienes que están en la condición de proindiviso, la vía apropiada es la extinción del condominio. Según su regulación, establecida en el artículo 392 y siguientes del Código Civil, hay varias causales de extinción:

  • Renuncia de una de las partes a la titularidad compartida en favor del otro copropietario.
  • Venta a un tercero y distribución de las partes proporcionalmente.
  • Adjudicación a uno de los copropietarios a cambio de una indemnización a los demás.

Claramente, para optar por cualquiera de estas alternativas es necesario el acuerdo. Si no lo hay, es importante tener en cuenta el artículo 400 del Código Civil, que establece que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad.

La disposición de cada propietario

Para liberarse de esta obligación, uno de los propietarios puede, o bien vender su parte del proindiviso, o solicitar la división de la cosa común tal como lo dicta el mismo artículo.

La venta de la parte del proindiviso conlleva ciertos riesgos, ya que el valor que se puede obtener estará por debajo del precio de mercado, ya que el comprador deberá hacerse cargo de la problemática derivada de la copropiedad del inmueble. Además, se exige que no pesen hipotecas ni haya hijos menores de edad.

Por otra parte, si bien cada uno de los copropietarios puede disponer de su parte, el ex cónyuge que no está dispuesto a vender tiene dos derechos: derecho de tanteo y de retracto.

El derecho de tanteo es un derecho de preferencia por el cual puede adquirir la parte igualando las condiciones de la venta. El derecho de retracto es el derecho de adquirir la porción del inmueble transmitida a un tercero, subrogándose en el lugar del comprador o anular la operación si no fue comunicada.

Frente al requerimiento la otra parte no puede hacer caso omiso. En su defecto se impone la acción judicial y la parte que no se allanó a la división, se expone a lo determinado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es tener que hacerse cargo de las costas del procedimiento.

En síntesis: si la vivienda está en un régimen de proindiviso o copropiedad, uno de los propietarios puede vender su parte, pero para lograr la venta de toda la propiedad se debe llegar a un acuerdo o iniciar una demanda judicial. Si el matrimonio se realizó en régimen de gananciales, la única alternativa es acudir a la justicia para la liquidación de la sociedad conyugal y la venta en subasta pública.